Jak przesyłać informacje handlowe zgodnie z przepisami po ostatnich zmianach w prawie?

Każdy przedsiębiorca, który korzysta z urządzeń telekomunikacyjnych dla celów marketingowych, z pewnością podejmuje szczególne starania, by jego informacja handlowa była jak najbardziej skuteczna.

W związku z niedawnymi zmianami w prawie konsumenckim, w szczególności poprzez wejście w życie w dniu 25 grudnia 2014 r. ustawy o prawach konsumenta, wielu przedsiębiorców podjęło wyraźne starania celem dostosowania swojej działalności do obowiązującego prawa. W tym artykule nie mam zamiaru poruszać jednak tematyki nowych obowiązków informacyjnych jakie nakłada wyżej wymieniona ustawa, a nowych zasad przesyłania informacji handlowych. Wprowadzone zostały one właśnie na podstawie przywołanej ustawy, poprzez nowelizację art. 172 ustawy Prawo telekomunikacyjne (dalej jako p.t.), zgodnie z którym obecnie:

Zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę (ust. 1), przy czym przepis ten nie narusza zakazów i ograniczeń dotyczących przesyłania niezamówionej informacji handlowej wynikających z odrębnych ustaw (ust. 2). Na marginesie warto podkreślić, że Używanie środków, o których mowa w ust. 1, dla celów marketingu bezpośredniego nie może odbywać się na koszt konsumenta (ust. 3).

Zmiana ta choć fundamentalna w zakresie stosowania marketingu bezpośredniego, pozostała w pewien sposób pominięta przez wielu przedsiębiorców, z uwagi na nagromadzenie pozostałych obowiązków. Pragnę zatem przedstawić na czym w praktyce polega przedmiotowa zmiana, a także na co uczulić przy przesyłaniu informacji handlowych.

1. Przesyłanie informacji handlowych wciąż dozwolone

Wbrew głosom jakie podnoszono przed wejściem w życie nowych przepisów, korzystanie z tzw. telekomunikacyjnych urządzeń końcowych (m.in. komputer, telefon, czy też inne urządzenia mobilne) i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego wciąż jest dozwolone.

W tym miejscu oczywiście część z Państwa może zachcieć pominąć dalszą część artykułu, jednak chciałbym zaznaczyć, że działanie to jest uzależnione od uprzedniego wyrażenia zgody na przesyłanie informacji handlowych przez konsumenta. Właśnie w tej przesłance wyraża się główna problematyka w przesyłaniu obecnie informacji, bowiem czy uprzednie wyrażenie zgody może nastąpić wyłącznie przed kontaktem z konsumentem? Byłoby to niewątpliwie zgodne z wykładnią literalną przepisu, jednak wbrew realiom rynku oraz celowi, jaki przyświecał prawodawcy. Gdyby bowiem funkcją tego przepisu było całkowite wyeliminowanie tego typu działalności, to zostałby on skonstruowany bez określania przesłanki dozwalającej.

Obecnie uznaje się, że w przypadku wysłania do konsumenta wiadomości, która sama w sobie nie jest informacją handlową, a jednocześnie zawiera pytanie odnośnie możliwości takowego przekazania, to pozytywna odpowiedź będzie stanowiła uzyskanie uprzedniej zgody, zgodnie z normą z art. 172 p.t.

2. Czym jest zatem informacja handlowa?

Celem określenia tego terminu należy posłużyć się definicją legalną zawartą w art. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Informacją handlową wedle tego jest

każda informacja przeznaczoną bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy lub osoby wykonującej zawód (…).

Również art. 9 wskazuje jednocześnie, że informacja handlowa musi być wyodrębniona i oznaczona w sposób niebudzący wątpliwości, że nią jest. Dodatkowe przesłanki, za pomocą których można zweryfikować, czy takowa spełnia warunki z ustawy, to:

<ol> <li>oznaczenie podmiotu, na którego zlecenie jest ona rozpowszechniana oraz jego adresy elektroniczne;<li>wyraźny opis form działalności promocyjnej, w szczególności obniżek cen, nieodpłatnych świadczeń pieniężnych lub rzeczowych i innych korzyści związanych z promowanym towarem, usługą lub wizerunkiem, a także jednoznaczne określenie warunków niezbędnych do skorzystania z tych korzyści, o ile są one składnikiem oferty; <li>wszelkie informacje, które mogą mieć wpływ na określenie zakresu odpowiedzialności stron, w szczególności ostrzeżenia i zastrzeżenia. </ol>

W związku z powyższym, jeśli wiadomość przedsiębiorcy nie będzie wypełniała wskazanych przesłanek, a jedynie ogólny opis czym zajmuje się firma (w formie wyraźnie skróconej, tj. nie dla celów promocyjnych), wraz ze złożonym zapytaniem o możliwość przesłania informacji handlowej, to takowe działanie będzie w pełni legalne.

Praktyczne problemy pojawiają się jednak przy rzeczywistym użyciu właściwych urządzeń dla celów marketingu bezpośredniego.

3. Uzyskiwanie zgody

Norma z art. 172 p.t. dotyczy telekomunikacyjnych urządzeń końcowych oraz automatycznych systemów wywołujących. Nie wdając się w szczegóły definicyjne oraz stosownie do głównej problematyki działalności przedsiębiorców w temacie przesyłania informacji handlowych, telekomunikacyjnymi urządzeniami końcowymi są m.in. komputer, telefon, czy też inne urządzenia mobilne. Jako, że jednak informacje handlowe są zazwyczaj przesyłane konsumentom przy pomocy telefonów oraz za pośrednictwem poczty elektronicznej, pragnę zwrócić uwagę na specyfikę uzyskiwania w tym względzie wymaganych „zgód”.

W przypadku zainicjowania rozmowy telefonicznej, przedsiębiorca (lub właściwy pracownik), powinien się przedstawić, poinformować z jakiej firmy dzwoni, ewentualnie ogólnie określić czego ma dotyczyć informacja handlowa oraz poprosić o „zgodę” na jej przedstawienie. Zaprezentuję teraz dwa odmienne sposoby, z czego jeden jest oczywiście błędny. Pragnę przy tym przedstawić Państwu na czym polega istota tego typu działalności.

Przykład 1:

• Dzień dobry, Anna Kowalska z firmy NewPhone S.A., zajmujemy się dostarczaniem usług w zakresie telefonii cyfrowej, czy mogłabym przedstawić Panu informację handlową z tym związaną?

Przykład 2:

• Dzień dobry, Anna Kowalska z firmy NewPhone S.A., zajmujemy się dostarczaniem usług w zakresie telefonii cyfrowej. W naszej ofercie obecnie nowością jest usługa XYZ za jedyne 19 zł miesięcznie. Czy mogłabym przedstawić Panu informację handlową naszej firmy?

W pierwszym przypadku, przedstawione zostaje w sposób ogólny czego dotyczyć będzie informacja. Nie jest to jednocześnie podanie nazwy konkretnej usługi, a jedynie jej rodzaju używanego w całej branży. Nie spełnia to zatem przesłanek definicyjnych informacji handlowej. W drugim przypadku dochodzi jednak do promowania wyraźnie oznaczonej usługi, a zatem miało miejsce przekazanie informacji handlowej, mimo potencjalnego braku takiej zgody.

Podobny sposób konstruowania wiadomości powinien odnosić się do wiadomości wysyłanych za pośrednictwem poczty elektronicznej. W tym drugim przypadku jednak przedsiębiorcy dużo częściej mają chęć jeszcze większego „przemycenia” niedozwolonych informacji do pierwszej wiadomości, np. poprzez zamieszczania hiperłącza, które w omawianym przypadku sprawiałoby, że po kliknięciu w „telefonii cyfrowej”, konsument zostałby przekierowany na stronę firmy do określonego działu usług.

Podsumowując, przesyłanie informacji handlowych wciąż jest możliwe, jednak obecnie trzeba podjąć szczególne środki ostrożności w zakresie uzyskiwania zgody na takowe działanie. Nie jest to co prawda jednolite stanowisko, ponieważ część osób uznaje, iż każde użycie telekomunikacyjnego urządzenia końcowego, dla celów marketingu bezpośredniego, również w zakresie próby uzyskania stosownej „zgody”, będzie stanowiło naruszenie art. 172 p.t. Tego typu wykładnia przywołanej normy byłaby w mojej ocenie jednak zbyt daleko idąca oraz nazbyt restrykcyjna. W przypadku trzymania się ściśle celu (pierwszego) kontaktu, jakim powinno być uzyskanie „zgody”, to tego typu działanie będzie zgodne z obowiązującymi przepisami.

Autor: Maciej Grzegorczyk

Prawnik w Kancelarii Prawnej Szostek_Bar i Partnerzy - Z wykształcenia prawnik oraz politolog, ze specjalizacją w mediach elektronicznych. Zainteresowania w prawie handlowym oraz prawie nowych technologii, w tym w szczególności w zakresie baz danych oraz ochrony danych osobowych. Kontakt: emjgrzegorczyk@gmail.com