Najczęstsze błędy przy przesyłaniu informacji handlowych drogą elektroniczną

Wysyłanie informacji handlowych wciąż należy do jednych z najpopularniejszych narzędzi marketingowych, celem pozyskiwania nowych klientów, a także utrzymania obecnych. Jest to oczywiście skuteczne narzędzie, jednak będąc przedsiębiorcą stosującym tego typu metody, warto zastanowić się, czy nasz sposób działania jest w pełni legalny.

Ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną z dnia 18 lipca 2002 r. (dalej jako u.ś.u.d.e.), zgodnie z art. 24 ust. 1 wskazuje, że kto przesyła za pomocą środków komunikacji elektronicznej niezamówione informacje handlowe, podlega karze grzywny. Jej wysokość określana jest wedle Kodeksu Wykroczeń, a więc na podstawie art. 24 § 1 i wynosi od 20 do 5000 zł. Zaznaczenia wymaga przy tym, że dane wykroczenie może być popełnione zarówno umyślnie jak i nieumyślnie. Osobną kwestią jest również możliwość naruszenia w tym względzie art. 172 prawa telekomunikacyjnego (dalej jako p.t.), zgodnie z którym zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę. Kara za dany czyn może wynieść nawet do 3% przychodu ukaranego podmiotu, osiągniętego w poprzednim roku kalendarzowym, zgodnie z art. 209 ust. 1 pkt 25 p.t. w zw. z art. 210 ust. 1 p.t.. Najważniejsze kwestie dotyczące poruszanego tematu można znaleźć w artykule „Jak przesyłać informacje handlowe zgodnie z przepisami po ostatnich zmianach w prawie?”.

Oto najczęściej popełniane błędy przy przesyłaniu informacji handlowych drogą elektroniczną, a także sposoby jak ich uniknąć.

Brak odpowiedzi na zapytanie traktowana jako zgoda

Przedsiębiorcy często starają się przedstawić swoją informację handlową, spełniając przy tym choćby pośrednio, czy też częściowo wymogi prawne. Zgodnie jednak z art. 10 ust. 2 w zw. z art. 4 ust. 1 u.ś.u.d.e., zgoda odbiorcy na przesłanie informacji handlowej nie może być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści. Wedle powyższych, niedozwolone jest uzyskanie zgody w następujący sposób:

Dzień dobry, kontaktuję się z Państwem w imieniu firmy Jan Kowalski NewnetiX. Chciałabym przedstawić Panu/Pani informację handlową w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych. Czy mogłabym ją przesłać w formie mailowej? Informuję jednocześnie, że z uwagi na ograniczony charakter czasowy naszej promocji, której dotyczy oferta, brak odpowiedzi na zapytanie w ciągu 3 dni od dnia jej otrzymania, uznamy za wyrażenie zgody na jej przesłanie. Pozdrawiam, Anna Nowak

Zgoda musi być udzielona w sposób dobrowolny i nie ma możliwości, by domniemywać jej z oświadczenia o innej treści. Zaznaczam jednocześnie, że w przypadku wskazania czego ma dotyczyć informacja handlowa (w tym wypadku usług telekomunikacyjnych), przedstawienie jej w innym zakresie będzie wymagało osobnej i nowej zgody. W tym wypadku więc najbezpieczniej jest dosyć szeroko określać czego ma dotyczyć informacja, bądź używać ogólnego sformułowania „w zakresie świadczonych usług oraz oferowanych produktów”.

Wyrażenie zgody zamieszczone w treści regulaminu serwisu

Przywołana kwestia jest ściśle związana z budową strony internetowej przedsiębiorcy. Błędne określenie sposobu wyrażenia zgody przez usługobiorcę, może całkowicie zaprzeczyć prawidłowości sposobu przesyłania informacji handlowej. Zaznaczyć należy, że wyrażenie zgody na przesłanie informacji handlowej musi nastąpić w sposób wyraźny. Nie może być to połączone z akceptacją samego Regulaminu serwisu, w którym znajduje się potencjalna informacja, że korzystanie z usług jest równoznaczne ze zgodą na przesyłanie informacji handlowej.

Najbezpieczniejszą konstrukcją, jest użycie trzech osobnych check-boxów o następującej treści:

• ❑ Oświadczam, że zapoznałem się z treścią Regulaminu i akceptuję jego postanowienia.
• ❑ Wyrażam zgodę na przetwarzanie moich danych osobowych przez Jan Kowalski NewnetiX w celu i na zasadach określonych w Polityce prywatności.
• ❑ Wyrażam zgodę na otrzymywanie drogą elektroniczną na podany adres e-mail informacji handlowych dotyczących usług i produktów Jan Kowalski NewnetiX.

Podkreślam przy tym, że każdy z check-boxów musi być „pusty”, tj. nie można domyślnie ustawić domyślnego zaznaczenia któregokolwiek z nich. Co więcej, nie wyrażenie zgody na przesłanie informacji handlowej musi następować fakultatywnie, a więc nie można uzależniać zgody na otrzymywanie tych informacji, od możliwości skorzystania z dostępnych usług w serwisie.

Link do strony internetowej w treści zapytania

Częstą praktyką przedsiębiorców jest zamieszczenie hiperłącza do właściwego produktu lub usługi w treści wiadomości wysyłanej w celu uzyskania zgody na przesłanie informacji handlowej, by odbiorca miał jak najszybszą i jak najłatwiejszą możliwość zapoznania się z jej treścią. Zgodnie z aktualnym stanowiskiem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nie powinno się zamieszczać w tego typu wiadomości, jakichkolwiek linków do stron internetowych (np. sklepu internetowego). Nie ma więc znaczenia, czy potencjalne hiperłącze odsyłałoby do domeny (z przedstawionego przykładu z pkt. 1) newnetix.pl/usługi, newnetix.pl/usługi_PowerLTE, czy też wyłącznie do strony głównej newnetix.pl.

Według prezentowanego poglądu UOKiK, tego typu wiadomość zawiera informację przeznaczoną co najmniej pośrednio, do promowania własnej działalności, w związku z czym uznać należy, że jako taka, może służyć do osiągnięcia celu handlowego.

Zgodnie z powyższym, niedozwolone jest używanie hiperłączy w treści wiadomości, w której zawarte jest pytanie dotyczące możliwości przesłania informacji handlowej. Zakaz zamieszczenie linków obejmuje również stopkę wiadomości.

Informacja handlowa w treści zapytania

Wedle powyższej argumentacji, zaprezentowanej w pkt 1-3, logicznym jest, iż niedozwolone jest również „przemycanie” w treści wiadomości dotyczącej zgody, samej informacji handlowej, niezależnie od jej zakresu (w całości czy też w części). Błędna jest zatem konstrukcja następującego zapytania:

Dzień dobry, w związku z przygotowaniem nowej, specjalnej oferty firmy Jan Kowalski Newnetix w zakresie usług telekomunikacyjnych, obowiązującej jedynie do końca przyszłego miesiąca, proszę o wyrażenie zgody na przesłanie Państwu informacji handlowej. Informuję jednocześnie, że w naszej ofercie mamy usługę Internet New Power LTE 30 GB za jedyne 39,99zł/miesięcznie. Pozdrawiam, Anna Kowalska

Oczywistym jest, że właściwa część oferty dotyczy promowania konkretnej usługi, wraz z podaniem jej nazwy, ceny, a także – potencjalnie – dokładnego hiperłącza.

Pragnę jednak zwrócić uwagę, że niedozwolonym jest również zachęcanie do wyrażenia zgody na przesłanie informacji handlowej poprzez, w pewien sposób ostrzeżenie odbiorcy, że przygotowana oferta jest nowa, wyjątkowa (specjalna), a także ograniczenie zakresu czasowego jej obowiązywania. Jest to bowiem niedozwolone wpływanie na odbiorcę, celem przymuszenia go w sposób pośredni do przekazania takowej zgody. Czyni to co prawda dobrowolnie, jednak dodatkowe elementy zawarte w treści wiadomości, mogą potencjalnie wpływać na jego decyzję w tym zakresie.

RE: Usługi telekomunikacyjne / NewnetiX

Klasycznym przykładem, który ma sugerować, iż wiadomość przedsiębiorcy jest odpowiedzią na wcześniejsze zapytanie, czy też innego rodzaju korespondencję, jest posłużenie się w tytule wiadomości oznacznikiem „RE:”. Wbrew takiemu sformułowaniu tytułu, w żaden sposób bezpośrednio nie świadczy to o tym, iż kontakt między stronami istniał już w przeszłości, w szczególności, że tego typu korespondencja powinna zawierać wcześniejsze wiadomości.

Jeśli takowych nie było, a odbiorca nie wyrażał zgody na przesłanie informacji handlowej, to mamy tu do czynienia z czynem naruszającym przepisy u.ś.u.d.e. Nie należy więc sugerować się, że posłużenie się tym oznaczeniem wyłącza odpowiedzialność przedsiębiorcy. Przeciętny odbiorca wiadomości z łatwością odkryje, iż jest to pierwsza kierowana do niego wiadomość, a znacznie chętniej zgłosi tego typu postępowanie, niż w przypadku „zwykłej” niezamówionej informacji handlowej, bez stosowania formuły „RE:”.

Powoływanie się na nieistniejącą zgodę

Jak wskazano w powyższych przykładach, przedsiębiorca przesyłając informację handlową musi nią dysponować. Oczywiście nie jest konieczna w tym względzie forma pisemna, jednak należy pamiętać, że to na przedsiębiorcy ciąży w tym względzie obowiązek dowodowy. Zgodnie bowiem z art. 4 ust. 2 u.ś.u.d.e. wykazuje on uzyskanie zgody dla celów dowodowych. Przy uzyskiwaniu stosownej zgody w formie mailowej, przechowywanie jej nie jest nadmiernie utrudnione. W przypadku wniosku pokrzywdzonego, stosownie to normy z art. 24 ust. 2 u.ś.u.d.e., przedsiębiorca może z łatwością zweryfikować na jaki adres elektroniczny przesyłana była informacja handlowa, a także wcześniejsze wiadomości, w której odbiorca wyraził na takie postępowanie zgodę. Nie ma więc potrzeby tworzenia osobnych dokumentów dla tych celów, gdyż każdorazowy dostęp do nich nie powinien sprawiać problemów, pod warunkiem, iż wskazane wiadomości nie zostały usunięte.

Jeśli pozyskiwanie zgody następuje natomiast poprzez kontakt telefoniczny, to warto wówczas zapisywać imię i nazwisko odbiorcy komunikatu, dokładną datę i godzinę, numer telefonu, a także adres poczty elektronicznej na który wyrażono zgodę dotyczącą przesłania informacji handlowej w osobnym pliku. Generuje to co prawda dodatkowy czas na wypełnianie tego typu zestawienia, jednak tylko ono właściwie gwarantuje nam łatwy dostęp do dowodu, na podstawie którego możemy wykazać, że odpowiedni kontakt, celem uzyskania zgody, uprzednio nastąpił. Osobną kwestią jest możliwość nagrywania rozmów, które z pewnością ostatecznie mogą przesądzać o wyrażonej zgodzie, jednak bez powyższego zestawienia, dotarcie do właściwej (rozmowy) mogłoby być bardzo trudne, a czasami wręcz niemożliwe.

Autor: Maciej Grzegorczyk

Prawnik w Kancelarii Prawnej Szostek_Bar i Partnerzy - Z wykształcenia prawnik oraz politolog, ze specjalizacją w mediach elektronicznych. Zainteresowania w prawie handlowym oraz prawie nowych technologii, w tym w szczególności w zakresie baz danych oraz ochrony danych osobowych. Kontakt: emjgrzegorczyk@gmail.com